文｜Adam Tooze

 

　　1851年，當時的坎貝爾勳爵在上議院對貴族說：「在這個王國內，有一種資產比爵位或國會大廈具有權勢，那就是這個國家的律師。」簡單來說，律師們維護英國的地主菁英過著舒適的生活，他們保障和擴張地主的資產，甚至以法律保護客戶對付債權人索討，那他們是怎麼做到的呢？

 

　　答案是透過一系列複雜瑣碎的契約條文，並仔細巧妙地加以利用。卡塔琳娜‧皮斯托（Katharina Pistor）在新書《財富背後的法律密碼：法律如何創造財富與不平等》（The Code of Capital: How the Law Creates Wealth and Inequality）解釋：例如結合現代的個人財產權概念與封建時期對可兌換性的限制；採取信託保護家族資產，然後反過來再使用信託為債權人留出資產，好讓他們再一次將債務延期；或者解決家族成員之間的遺產繼承權。律師們掌握並利用中央機構的規則，將客戶的利益與價值最大化，這些方法包括「契約、財產權、擔保、信託、公司和破產法」，而皮斯托稱其為「法律帝國」。

 

　　地主自己或許不理解錯綜複雜的法律關係，但沒關係，因為律師透過對法律條文的編撰，使富人的資產持續不斷地增長。那些從19世紀英國採用的法律邏輯只會變得更複雜，也就越容易產生利潤。涉及的資產不再只是一小塊農村土地，而是股票、債券和股份；涉及的對象不再只是某個農民，而是整個組織整併編碼為可擁有資產和可訴訟的法人。

 

　　這就是典型的大企業形式，他們透過鼓勵承擔風險、擴大投資者基礎進而調動資金投資，為公司所發行的股票和債券創造市場條件，以實現利益的最大化。儘管我們今天名義上生活在民主社會，但皮斯托認為「封建算計」已經延伸到現代：優越的法律編碼，也就是高等的私人律師。他們利用中央機構的私法，讓特定資產更具價值，也更可能創造價值。

 

　　她寫道：「幾個世紀以來，私人律師已經塑造和調整了這些法律模組，適應不斷變化的資產類型，從而讓客戶的資產增長。國家支持對資本進行編碼，提供強制性的法律權力執行賦予資本的法律權利。」

 

 

　　公司法不再主要是商品製造或提供服務的法律工具，而是變成虛擬的資產鑄造廠。這種現象完全體現在金融服務公司上。舉例來說，2008年雷曼兄弟投資銀行破產時，背後的法律結構錯綜複雜。它由一家控股母公司與209家註冊子公司組成，分散在26個司法管轄區。這個由華爾街頂尖法律團隊打造的結構，旨在將雷曼的資產安置在監管鬆懈的地區，使監管負擔降到最低，同時仍從曼哈頓維持對資產的控制權。

 

　　雷曼承擔了巨大（但隱藏得很仔細）的風險，並將擔保價值做得很低廉。當事情順利的時候，就能大賺一筆。但事實上這非常危險——雷曼承擔了龐大的資金槓桿，當次級貸款市場崩潰和貨幣市場流動性枯竭時，結果不只威脅到公司及其股東，甚至危害了整個金融體系。

 

　　對皮斯托來說，當前的法律功能構成一個秩序，而它導致並延續了不平等、不透明、失控與危機，最終危及了法治本身的正當性。

 

　　皮斯托的新書從源頭重新思考法律的目的。在財產權解釋中，關鍵問題是法律和法院能多大程度保護私有財產免受政府反覆無常、自私自利與短視近利的行為侵害。從這個角度來說，個人財產必須受到保護，不僅是因為人民有不被剝奪、不必擔心財產侵害或遭竊的權利，而且還因為若沒有保障這項權利，經濟發展就是天方夜譚。因為，一個無法因重大侵害或盜竊行為而獲得賠償的企業，沒有人會願意投資。

 

　　從16世紀開始，北歐原先共同使用的土地被圈了起來，變成一種嶄新、市場主導的農業體系基礎。正如牛津比較法學者伯納德‧魯登（Bernard Rudden）所說：英國普通法對財產的傳統概念由統治階級所創造，當時他們的資產大部分為土地。如今，大多數的財富存在於股票、股票、債券中，它們不僅是動產，而且還能移動，輕輕敲一下鍵盤便能橫跨各大洲。然而，從法律理論和技術角度來看，這個過程存在影響深遠卻很少被提及的變化，那就是資產概念最早是為不動產所設計，最終卻脫離了原本的客體，變成處理抽象價值的手段而存續。封建算計雖然存續與興盛，但它的棲息地卻是財富而非土地。

 

 

　　現代資產法與最初封建算計的糾葛貫穿了皮斯托新書的主線。最重要的是，這個現象讓她質疑自由主義美化的進步、財產權和法治一致性。皮斯托承認，雖然在某些革命時刻，資產階級確實支持爭取普通權利——例如美國和法國革命就是很好的例子。但是，當他們的資產積累起來後，持有者就會跟過去封建社會的前輩一樣，轉變為特權的捍衛者。他們提倡的不是具普遍約束力的規則，而是馬克斯‧韋伯（Max Weber）所稱的「現代特殊主義」：也就是在符合其利益情況下，設法規避法律。

 

　　到了21世紀，現代特殊主義的例子比比皆是。例如皮斯托談到衍生品產業中正常破產規則的例外。在正常破產程序中，有擔保債權人可以先要求獲得抵押品，而無擔保債權人分配公司所剩的資產。對於快速發展的金融交易，整個程序太過繁瑣，因此在衍生品交易中的抵押品，可以免於正常的索賠序列。在破產的情況下，它被直接轉讓給交易對手，讓無擔保債權人兩手空空什麼也拿不到。

 

　　其結果是法律殘酷無情地堅持權利和財產權的優先性，但同時也為例外預留了空間。事實證明，在沖銷雷曼所持有的衍生品過程中，有太多債權人可以申請不受正常破產規則約束的例外要求，以至於這種特權的價值也受到了質疑。

 

　　在世界各地（尤其是倫敦和紐約）運作的「大型律師事務所」所組成的小圈圈針織出這種強大的特權。他們偏愛的法典為英國普通法和紐約州法，而所謂的「法律牴觸規則」讓他們能自行選擇想用的法典，不管其業務的合法註冊地在哪，這個規則允許契約各方選擇自己希望遵循的法典。國際掉期和衍生工具協會（ISDA，International Swaps and Derivatives Association）設計的標準契約框架（standard framework contract）或稱「主協議」（Master Agreement），規定了交易各方應同意接受英國法律或紐約州法律的約束。對於一些棘手的問題（例如智慧財產權），則有安排專門的條約另外約束。

 

　　在這個拼湊起來的法律帝國中，同樣的工具（皮斯托稱之為「模組」）被一次又一次地用於「編碼」財產與資產，保護它們成為私人財富和未來利益的來源。皮斯托認定的編碼過程有四個原則：優先權、持久性、通用性和可兌換性。法律規定的債權優先權基本上賦予了最終所有權，你對一項資產的債權優先權，允許你從共有資源中取得一項資產並將其私有化；持久性讓資產的壽命可能超過持有者的生物壽命，信託和公司即為確保法律壽命的典型模式；通用性是指契約雙方之間的合約受絕對權的公認，該權利要求在協議發生爭議時由第三方調解。在過去的案例中，國家能強迫當事人遵守它對於合同的解讀；最後，所有環節中最具吸引力的是可兌換性。如果可以在私人之間買賣，財產就能夠流通。當它流通得夠廣泛時就能變成一種支付方式，但最終的支付方式還是國家所發行的現金。可兌換性是某些類別金融資產（例如高評級債券）的特權，這確保它們可以用接近面額的價格兌換成現金。

 

　　但模組既抽象又能重新解釋，律師們很有想像和創造力，契約也不是完美總有漏洞，法律總是無法捕捉到現實中一些意想不到的可能性。因此，無論是創新還是混亂和爭議，都為特權階級預留了足夠的空間。

 

 

　　但這本身不足以解釋資本主義危機。為此，我們需要增加一個更深層次的維度：法律如何促進現代金融的龐大投機動力。正如皮斯托所說：「債務，自資本主義誕生以來一直推動其發展的私人資金，被寫入法律，並最終依賴國家支撐。」在正常情況透過法院執行，而債務大到不能倒時，則透過救助的方式。

 

　　債務融資的歷史可以被重述為一個「如何將未來的償付要求寫入法律，確保它們在不受嚴重損失的情況下，按需兌換為國家貨幣」的故事。透過將私人債務納入資本法律規範的模組中，就有可能暫時掩飾流動性的風險，但並非永遠如此。當投資者意識到結果與預期相反，可能無法把債務轉換為現金時，他們就會選擇退出；但如果許多國家同時這麼做，就會引發一場金融危機。

 

　　在皮斯托的解讀中，法律並不只是構成和編撰財產權利。法律在金融的作用還有支撐虛構的幻想。它把負債累累的資產打包為衍生性商品，以「掩蓋、粉飾和修飾」債權。這種「無中生有的幻想跟人類同樣古老」，正如煉金術士一直以來在尋找的配方。但並不是只有個人屈服於債務煉金術的誘惑，國家也透過將債務貨幣化來創造消費力，但皮斯托指出兩者不同之處在於「至少國家有權強制其公民履行義務，各州能徵稅來產生償還債務所需的收入」。相比之下，「私人並沒有這種權力……他們幻想未來會有驚人的報酬，但實際上他們不得不用新債來償還舊債」。律師們透過包裝大大小小的債務，將其置於不透明的資產支持的法律實體中，用各式各樣的字母縮寫命名來維持這個假像。最終，次級貸款變成AAA級證券的幻想破滅，就像煉金術永遠不可能把鉛變成黃金一樣。

 

　　皮斯托對法律提出了雙重控訴。一方面，法律編碼了原始的圈地暴力，讓原本屬於每個人的東西，變成受法律保護、單一的永久私有財產。另一方面，法律是製造幻覺的魔術師，用債務創造出有價證券，法律利用人類貪婪的欲望，讓我們相信自己擁有這些東西，但它其時根本不存在，而價值就在虛無之中被創造出來。

 

　　皮斯托在著作中總結一系列可行的建議。其基本目的是劃清與確立私人資產的公開合法化、將私有財產權編碼置於公共監督之下，並削弱「大型律師事務所」對法律編碼的壟斷。具體地說，她認為應該有一個明確的規則，禁止在法律和條約中進一步擴大資本主義的法律特權。在公司選擇最方便的司法管轄權時，應該加以規範與約束。為了維護國家法院的主權，應限制民間仲裁在解決公司與消費者爭端的作用。對產生大量外部效應的法律安排（如環境損害等由他人承擔的成本）應加以限制。說客的過度的影響力應該被糾正。應該恢復對編碼資本的舊限制，例如不可執行純投機性合約的限制應該重新啟用。

 

　　無論劃清這些界線有多麼困難，皮斯托希望結果會是一場「對權利和法律的真正改革，而不是將其淘汰或消滅」。

 

 

原文出處：The New York Review of Books

 

 

書籍資訊

書名：《財富背後的法律密碼：法律如何創造財富與不平等》 The Code of Capital: How the Law Creates Wealth and Inequality

作者：卡塔琳娜．皮斯托（Katharina Pistor）

出版：大塊文化

日期：2019

[TAAZE] [博客來]